“進水超標導致出水超標”，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律其是出水水質(zhì)達標的責任主體，但客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠不是產(chǎn)污單位，超出其處置能力的進水必然會導致出水超標的結果，那么這種抗辯是否有事實和法律依據(jù)?其請求是否應當支持?這一問題廣受業(yè)內(nèi)關注，陽光時代律師事務所近年在生態(tài)環(huán)境立法、執(zhí)法和司法領域積累了豐富的經(jīng)驗，本文將結合實務經(jīng)驗重點從法律理論和實務的視角研究“因進水超標導致的出水超標”問題的解決路徑，透過表象看本質(zhì)，以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)，以地方實踐經(jīng)驗為參考，以法律主體、法律關系、法律責任為主線進行論述，最后試圖提出行之有效的建議。

前言

我國城鎮(zhèn)污水處理廠在生活污水處理方面為社會做出了很大貢獻，近年由于《環(huán)境保護法》《水污染防治法》等生態(tài)環(huán)境領域的法律對違反達標排放法律義務的后果不斷加重，加之國家強制性排放標準日趨嚴格、生態(tài)環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督和生態(tài)環(huán)境司法的逐步強化，無一不充分體現(xiàn)出“用最嚴格的制度保護生態(tài)環(huán)境”的思想。在嚴格的監(jiān)管趨勢下，尤其是自 2016 年以來，城鎮(zhèn)污水處理廠逐漸成為嚴重超標企業(yè)的“主力”，經(jīng)查詢威科案例數(shù)據(jù)庫，城鎮(zhèn)污水處理廠環(huán)境行政處罰案例中，超標排放水污染物案例占比高達 73%，原本應成為水污染防治最后一道防線的污水處理廠反成排污大戶。各地城鎮(zhèn)污水處理廠頻繁出現(xiàn)在因超標受到環(huán)境執(zhí)法檢查和處罰時，以“進水超標導致出水超標”為由進行陳述和申辯、請求免除或者減輕處罰的情形，也不乏以此為由進入訴訟程序的司法判例。

城鎮(zhèn)污水處理廠的抗辯理由聽起來不無道理，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律其是出水水質(zhì)達標的責任主體，但客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠不是產(chǎn)污單位，超出其處置能力的進水必然會導致出水超標的結果，那么這種抗辯是否有事實和法律依據(jù)?其請求是否應當支持?這一問題廣受業(yè)內(nèi)關注，更在 2019 年兩會期間因生態(tài)環(huán)境部發(fā)言人對該問題的回應而引起業(yè)內(nèi)大討論。

造成“因進水超標導致出水超標”背后的原因比較復雜，包括城鎮(zhèn)排水管網(wǎng)系統(tǒng)混亂、工業(yè)污水納管超排偷排、超標來水溯源困難、污水處理能力與產(chǎn)生量不匹配等因素，其中占比最大的因素是工業(yè)污水納管排放，城鎮(zhèn)污水處理廠的納水范圍存在工業(yè)企業(yè)，由于無集中工業(yè)污水處理設施，不可避免地出現(xiàn)工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)污水處理廠的情況。陽光時代律師事務所近年在生態(tài)環(huán)境立法、執(zhí)法和司法領域積累了豐富的經(jīng)驗，本文將結合實務經(jīng)驗重點從法律理論和實務的視角研究“因進水超標導致的出水超標”問題的解決路徑，透過表象看本質(zhì)，以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)，以地方實踐經(jīng)驗為參考，以法律主體、法律關系、法律責任為主線進行論述，最后試圖提出行之有效的建議。

目錄

一、 城鎮(zhèn)污水處理廠進水與出水監(jiān)管職責現(xiàn)狀與問題

(一) 進水監(jiān)管與出水監(jiān)管職責分配不同

(二) 排水戶排入管網(wǎng)的污水水質(zhì)監(jiān)管存在盲區(qū)

(三)排水戶的主體責任通過排水許可和 PPP 協(xié)議安排弱化甚至是逃脫

(四)環(huán)境行政執(zhí)法中是否應考慮因第三方過錯導致的超標行為

二、 地方監(jiān)管中的創(chuàng)新實踐

(一) 污水處理廠進水與出水的監(jiān)管既有分頭而治也有合并監(jiān)管

(二) 污水管網(wǎng)與污水處理設施建設和監(jiān)管

(三) 工業(yè)廢水納管監(jiān)管的地方實踐

三、 城鎮(zhèn)污水處理廠運營模式與法律責任的關聯(lián)性分析

(一)城鎮(zhèn)污水處理廠的運營模式

(二)公法層面上涉及的法律主體及法律關系

(三) 私法層面上涉及的法律主體及法律關系

(四)公法層面探討如何讓責任歸位

四、 問題解決建議

(一)落實排水戶的預處理法律義務

(二)城鎮(zhèn)污水處理運營單位與排水戶直接簽訂污水處理協(xié)議

(三) 執(zhí)法中對因第三人過錯造成超標違法后果的處理

一、 城鎮(zhèn)污水處理廠進水與出水監(jiān)管職責現(xiàn)狀與問題

在現(xiàn)行有效的法律制度框架內(nèi)，城鎮(zhèn)污水處理的進水和出水分屬不同的行政機關監(jiān)管，監(jiān)管職責不清和銜接不暢或許是形成進水超標導致出水超標問題的主要原因，也導致應當承擔責任的產(chǎn)污主體逃脫監(jiān)督，使得城鎮(zhèn)污水廠承擔的法律責任顯得過重。

(一)進水監(jiān)管與出水監(jiān)管職責分配不同

依據(jù)《環(huán)境保護法》《水污染防治法》《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》等法律法規(guī)，將各部門的職責整理如下：

表一：監(jiān)管職責表(備注：標黃處為職責交叉部分)

上表可以看出，排水戶違法納管排放的法律責任與城鎮(zhèn)污水處理廠違法排放由不同部門監(jiān)管，且法律責任差異較大。城鎮(zhèn)污水處理廠的進水也就是排水戶的納管排水行為由排水部門監(jiān)管，排水戶無證或違證納管排水的法律責任，最高是 50 萬元罰金，而城鎮(zhèn)污水處理廠的排放由生態(tài)環(huán)境部門監(jiān)管，違法處罰的罰金最高是排水戶的一倍。此外，由于城鎮(zhèn)污水處理廠依據(jù)《財政部、國家稅務總局關于印發(fā)<資源綜合利用產(chǎn)品和勞務增值稅優(yōu)惠目錄>的通知》(財稅〔2015〕78 號)規(guī)定享有增值稅即征即退的優(yōu)惠政策，但是如果有環(huán)保處罰(1 萬元以上)則 36 個月內(nèi)不能享受。因此，在因排水戶違法排放導致城鎮(zhèn)污水處理廠無法處理、被動違法時，寧可停產(chǎn)也不超標排放，避免產(chǎn)生罰單進而影響退稅，不能退稅的損失，遠遠大于因超標排放受到的處罰。此外從法律救濟的途徑看，因為城鎮(zhèn)污水處理廠依法只與排水部門簽訂合同，這些損失也無處追償。

那么，為什么未經(jīng)預處理或處理不達標的污水排入污水管網(wǎng)的行為能長期存在呢?這與污水管網(wǎng)的監(jiān)管密切相關，《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》中僅規(guī)定污水管網(wǎng)建設主體為縣級以上地方人民政府，并未規(guī)定具體監(jiān)管部門，實踐中污水管網(wǎng)的監(jiān)管，主要由市政部門或者住建部門負責，而監(jiān)管城鎮(zhèn)污水處理廠是排水部門，因此存在至少兩到三個部門職責的交叉。同時，污水管網(wǎng)與污水處理設施建設不同步的情形在全國各地普遍存在，污水實際處理能力與設計能力存在明顯差異。但值得一提的是，近年已出現(xiàn)單獨的市政排水管網(wǎng) PPP 項目，和廠網(wǎng)一體化的項目，是解決問題的一個方向，但對于歷史遺留問題，仍需關注和對待。

(二)排水戶排入管網(wǎng)的污水水質(zhì)監(jiān)管存在盲區(qū)

生態(tài)環(huán)境部門和城鎮(zhèn)排水主管部門依法應當監(jiān)測排水戶出水水質(zhì)水量，若發(fā)生進水水質(zhì)超標情況，政府應當在接收報告后核查處理具體情況。然而在實踐中，排水部門在向排水戶發(fā)放排水許可證之后通常不會對排水戶的水質(zhì)水量進行定期監(jiān)測。生態(tài)環(huán)境主管部門對重點排污單位出水水質(zhì)的監(jiān)管是較為嚴格的，通過在線監(jiān)測系統(tǒng)可以實時了解排水水質(zhì)水量情況，以北京市為例，2019 年重點排污單位以工業(yè)企業(yè)、醫(yī)院以及城鎮(zhèn)公共設施(包括污水處理廠、垃圾焚燒廠)等排水戶為主，然而由于執(zhí)法人員和資源有限，生態(tài)環(huán)境部門對非重點排污單位的監(jiān)管較為松弛，非重點排污單位中小型工業(yè)企業(yè)、餐飲企業(yè)、酒店服務企業(yè)等均可能存在超標排放污水的行為，但這些企業(yè)恰恰是出水水質(zhì)監(jiān)管的盲區(qū)，未進行預處理，或者處理未符合接收標準就排水。

問題的本質(zhì)依舊是監(jiān)管機制由于分頭管理和聯(lián)動機制缺失，讓違法者鉆了空子。由于排水來源廣泛，既有來自餐廳和小區(qū)居民的生活污水，也有工廠產(chǎn)生的工業(yè)廢水(見下圖 2)，而城鎮(zhèn)污水處理廠的處置能力在設計之初就已經(jīng)確定，包括污染物種類、數(shù)量和處置方式等，一旦來水超出處置能力范圍(調(diào)節(jié)能力也有一定的限度，因此不作為考量因素)，都會對城鎮(zhèn)污水處理廠造成結構性障礙，詳見下圖(圖一)：

圖一 城鎮(zhèn)污水處理廠進出水監(jiān)管示意圖

由于城鎮(zhèn)污水處理廠對進水的來源無法直接了解，包括廢水來源、污染物因子和數(shù)量等詳細情況，雖然《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》為污水處理運營單位設定了監(jiān)測進水水質(zhì)的義務，但是由于我國法律法規(guī)并無城鎮(zhèn)污水處理廠進水口須安裝在線監(jiān)測裝置的強制性規(guī)定，排水戶不定時排放廢水，加上還存在排入污水管網(wǎng)后的混合和滯留過程，城鎮(zhèn)污水處理廠確實無法實時監(jiān)測進水水質(zhì)，即使安裝了在線監(jiān)測裝置，也無法實時監(jiān)測很多工業(yè)特征污染物，如苯胺、多環(huán)芳烴等難于被生物降解的工業(yè)污染物。

(三)排水戶的主體責任通過排水許可和 PPP 協(xié)議安排弱化甚至是逃脫

污染者擔責是生態(tài)環(huán)境法律領域明確的基本原則，但是實踐中，由于監(jiān)管責任的部門化和政府在 PPP 協(xié)議中的主導作用，弱化了排水戶(包括合法和非法)在城鎮(zhèn)污水處理中的主體責任。首先，排水部門通過行政許可確定了向城鎮(zhèn)管網(wǎng)排放廢水的合法性，其次，政府通過 PPP 協(xié)議安排，明確了城鎮(zhèn)污水集中處理設施的進水指標，而這些指標在日常運營中是否能符合，作為合同主體的政府一方，卻不參與履約活動，也就因此導致發(fā)生進水超標或者水量超標問題時，污水處理單位無法直接與產(chǎn)污方對話，追究政府部門違約責任則更顯得力不從心。最后，作為監(jiān)管主體的政府部門，既不是產(chǎn)污方，也不是污水處理方，盡管是合同主體，但是要求其承擔違約責任，與事實不符，理論上也講不通。

(四)環(huán)境行政執(zhí)法中是否應考慮因第三方過錯導致的超標行為

多數(shù)環(huán)境執(zhí)法人員認為，這是一個兩難的選擇，一是現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定這種情形下可以減輕或者免除責任，但是處罰對城鎮(zhèn)污水處理廠又感覺顯失公平，二是客觀上這種超標排放的行為確實給生態(tài)環(huán)境帶來更大負荷，甚至是損害。2018 年河北省生態(tài)環(huán)境廳、住房與城鄉(xiāng)建設廳等部門聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)污水處理城市黑臭水體整治專項行動方案》中提出“各部門在執(zhí)法中對污水處理廠出水超標問題要根據(jù)進水參數(shù)區(qū)別對待，對于對于污水處理廠管理不善等原因造成污水處理廠出水水質(zhì)超標的，排水和環(huán)保主管部門要加強監(jiān)管，要求限期整改。對確因進水水質(zhì)和水量發(fā)生重大變化導致出水水質(zhì)超標的，環(huán)保和排水主管部門要依法從輕或減免對其處理(處罰)。(責任單位：省住建廳、省環(huán)保廳) ”由此可見，已有地方從實際執(zhí)行中考慮了這個因素。

那么究竟誰應當承擔責任?是否有更優(yōu)方案呢?地方上是否有些先行先試的經(jīng)驗或者教訓?

二、 地方監(jiān)管中的創(chuàng)新實踐

為理順排水、管網(wǎng)與污水處理的關系，地方政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，在自主權范圍內(nèi)嘗試了一些探索，通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)了一些創(chuàng)新的、合乎當?shù)匦枨蟮谋O(jiān)管模式。

(一)污水處理廠進水與出水的監(jiān)管既有分頭而治也有合并監(jiān)管

這類監(jiān)管模式可以分為三類，第一類，進水與出水分由兩個部門監(jiān)管，比如，北京市和上海市由水務局負責城鎮(zhèn)排水與污水處理的監(jiān)督管理，由排水管理處具體實施職能;遼寧省沈陽市由城市建設管理局負責排水與污水處理的監(jiān)督管理，由排水管理處具體實施，出水監(jiān)管由生態(tài)環(huán)境部門監(jiān)管。湖南省常德市市政公用事業(yè)局承擔污水處理等市政設施建設維護和管理工作。

第二類，由水務部門統(tǒng)一監(jiān)管，比如深圳市設立水務局，統(tǒng)一負責環(huán)境保護工作與排水與污水處理工作等。

第三類，由生態(tài)環(huán)境部門統(tǒng)一監(jiān)管，例如，根據(jù)山東省環(huán)境保護廳制定《全省城市污水處理廠水質(zhì)監(jiān)管辦法(試行)》(魯環(huán)發(fā)(2007)67 號)，山東省內(nèi)各級生態(tài)環(huán)境部門負責污水處理廠的全程監(jiān)管。

綜合來看，三種模式中統(tǒng)一監(jiān)管的模式對本次研究的問題解決更有幫助，但實際效果如何，仍需進一步跟蹤調(diào)研。

(二)污水管網(wǎng)與污水處理設施建設和監(jiān)管

1. 同一監(jiān)管主體

部分地方政府為了降低職能交叉和跨部門協(xié)調(diào)的問題，將城鎮(zhèn)排水與污水處理建設和運營管理工作交由同一個部門進行管理，包括污水管網(wǎng)和污水處理的編制規(guī)劃、建設和維護等。例如，廣東省的珠海市和深圳市設立了水務局，負責地區(qū)污水管網(wǎng)和污水處理設施的建設和管理;安徽省銅陵市在機構職能調(diào)整中，將原銅陵市水利局和建設局承擔的水務行政管理職責，統(tǒng)一交由市水務局行使。這種方式解決了管網(wǎng)與污水處理設施不同步的情形，當然或多或少會造成重事前建設、輕事中事后監(jiān)管的局面。

2. 不同監(jiān)管主體

多數(shù)地方采用的是“建管分離”模式，即由一個部門負責項目的前期建設工作，由另外一個部門負責污水處理設施后續(xù)運營管理工作。例如北京市水務局統(tǒng)一負責污水處理相關的基礎設施建設、維護、和管理工作，由北京市城市管理委員會管理市政管線建設，這種情況下就出現(xiàn)了不同步的情況，比如高碑店區(qū)域污水處理廠已建成投營，但管網(wǎng)建設跟不上的情況，區(qū)域內(nèi)企業(yè)想納管需自籌經(jīng)費解決。

(三)工業(yè)廢水納管監(jiān)管的地方實踐

客觀上城鎮(zhèn)污水處理廠的納水范圍不可避免地存在工業(yè)企業(yè)，或者新增工業(yè)企業(yè)，因此在沒有工業(yè)污水處理廠的情況下，完全禁止工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)污水處理廠不切實際。在區(qū)域內(nèi)沒有工業(yè)污水處理廠的情況下，工業(yè)廢水無處排放，相比直接外排環(huán)境，倒不如納管排入城鎮(zhèn)污水處理廠以減輕對生態(tài)環(huán)境的負荷，兩害相遇取其輕。

我國部分地區(qū)出臺了關于工業(yè)廢水納管的地方政策。例如，蘇州市水務局、蘇州市環(huán)境保護局 2018 年 1 月 9 日發(fā)布的《城鎮(zhèn)污水廠接納處理工業(yè)廢水管理暫行辦法》(下稱“蘇州暫行辦法”)，對工業(yè)廢水排入城鎮(zhèn)污水管網(wǎng)設置了接管條件以及不得納管的條件和書面審查制度，將接入工業(yè)廢水的城鎮(zhèn)污水處理廠作為書面審查主體之一，給了城鎮(zhèn)污水處理運營單位有機會且有權利對自己“吃不下”的工業(yè)廢水說不，從根本上解決進水超標的問題。另外，《蘇州暫行辦法》規(guī)定，城鎮(zhèn)污水處理廠可以通過安裝在工業(yè)企業(yè)污水排放口的遠程采樣設備，實時掌握工業(yè)企業(yè)的排水水質(zhì)，短時間內(nèi)就可實現(xiàn)溯源。

三、 城鎮(zhèn)污水處理廠運營模式與法律責任的關聯(lián)性分析

近年，從中央至各級地方政府實施了一系列鼓勵社會資本進入污水處理行業(yè)的政策和制度，污水處理 PPP 項目一方面活躍了這個產(chǎn)業(yè)和市場，但同時也因法律責任不清晰埋下了風險。實踐中政府與企業(yè)之間的這種合作模式，一方面是公法層面，授予許可和監(jiān)管，即政府擔任家長式的管理者，另一方面是私法中的合同相對方，需承擔合同約定的權利和義務，并在違約時承擔責任。這種理想狀態(tài)在現(xiàn)實中屢屢受挫，作為被監(jiān)管的對象，污水處理運營單位一般不愿、也不敢向自己的監(jiān)管部門追究違約責任，除非萬般無奈。本部分將系統(tǒng)梳理污水處理廠的運營模式、政府和污水處理運營單位的義務和法律責任規(guī)定，尋找與進水超標導致污水超標問題的關系及破解對策。

(一)城鎮(zhèn)污水處理廠的運營模式

我國各地城鎮(zhèn)污水處理廠采用 PPP 模式較常見，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部《全國城鎮(zhèn)污水處理管理信息系統(tǒng)》，截至 2015 年底，全國有 40%左右的城鎮(zhèn)污水處理廠采用了 PPP 模式。我國 PPP 模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務兩大類，從法律性質(zhì)來看，兼具公法和私法雙重屬性，從 PPP 協(xié)議來看，具有行政監(jiān)管和民事合同雙重特征，在發(fā)生糾紛時，適用《政府采購法》《行政許可法》《行政訴訟法》《合同法》《民事訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定。污水處理運營單位和政府主要存在兩種法律關系：

1. 排水主管部門、環(huán)境主管部門與污水處理設施運營者之間的行政監(jiān)管關系，包括授予許可和進行日常的監(jiān)管，監(jiān)管方的職責需依法律的授權、法定程序施行，污水處理設施運營單位。

2. 政府部門與城污水處理設施運營者之間的民事法律關系，即合同關系，雙方權利義務通過合同條款來約束;

也就是說，在 PPP 模式下，原單一的行政監(jiān)管轉變成了雙方協(xié)同治理關系，政府部門既是監(jiān)管主體，也是合同相對方。因此，從行政監(jiān)管的角度看，政府應給予排水戶與城鎮(zhèn)污水處理運營單位同等對待，立法中應對同類型違法行為規(guī)定同等的違法后果，執(zhí)法也應一視同仁，不因執(zhí)法部門不同而結果有異。然而現(xiàn)行法律責任分配機制明顯不合理導致應當承擔責任的主體因排水許可和 PPP 協(xié)議的安排，將政府部門推至民事法律責任關系中的前線，掩蓋了政府作為監(jiān)督行政秩序的本質(zhì)，從而因違法排水戶的行為，變?yōu)檫`約方，可能承擔違約和賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

(二)公法層面上涉及的法律主體及法律關系

1. 政府部門

城鎮(zhèn)污水處理廠在運行階段主要的監(jiān)管部門包括排水主管部門、生態(tài)環(huán)境部門、水行政主管部門和財政部門等。實踐中城鎮(zhèn)污水處理項目主要是通過招投標的方式來公開選擇合適的參與方,由發(fā)改委負責立項審批和授權許可，財政部門和審計部門分別負責監(jiān)管 PPP 項目資金投入，水利部門、住建部門和生態(tài)環(huán)境部門負責監(jiān)管城鎮(zhèn)污水處理設施的運營維護活動。

2. 投資及運營方

在城鎮(zhèn)污水處理廠 PPP 模式下，參與各方主體間通過一系列合同來約定各方的權利義務關系。政府部門通常以地方政府或地方政府授權住建部門作為簽約主體與 PPP 項目中標人簽訂 PPP 協(xié)議，其中包括污水處理服務協(xié)議，并授權發(fā)改委與 PPP 項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東(但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理)。在這種情形下，政府與其他股東地位相同，享有作為股東的基本權益，履行股東相關義務，并承擔項目風險。

3. 納管單位(排水戶)

根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》第二十一條第一款規(guī)定，從事工業(yè)、建筑、餐飲、醫(yī)療等活動的企業(yè)事業(yè)單位、個體工商戶(以下稱排水戶)向城鎮(zhèn)排水設施排放污水的，應當向城鎮(zhèn)排水主管部門申請領取污水排入排水管網(wǎng)許可證。排水戶向城鎮(zhèn)污水處理廠排放污水時需進行預處理，排放的污水需符合國家或者地方規(guī)定的有關排放標準，工業(yè)企業(yè)將工業(yè)廢水排入城鎮(zhèn)污水處理廠時受到排水主管部門和環(huán)境保護行政主管部門監(jiān)管，不僅應取得污水排入排水管網(wǎng)許可證(下簡稱“排水許可證”)，同時還應取得排污許可證。

4. 各主體之間公法層面上的法律關系

現(xiàn)行法律將污水處理責任在政府、排水戶和污水處理運營單位三者之間進行了劃分，監(jiān)管主體是政府，其他主體都是被監(jiān)管的對象，因此是一種公法上的行政監(jiān)管關系，監(jiān)管的方式通過行政許可、行政檢查、行政命令和行政處罰來實現(xiàn)，因此是一種與民事合同中的平等主體關系完全不同的公法上的法律關系。遵循的基本法律原則是“法無授權即禁止”，即監(jiān)管權的行使，以法律為必要界線，實體、程序都必須合法才有效。如下圖所示(圖二)：

圖二 三方主體關系圖

(三) 私法層面上涉及的法律主體及法律關系

私法上的主體，依據(jù)城鎮(zhèn)污水處理合同確定，包括合同的各方當事人。合同的法律本質(zhì)，是平等民事主體間關于權利義務的約定，遵循的基本原則是“法無禁止即可為”,因此只要不違反法律的強制性規(guī)定，是雙方平等協(xié)商的條款，即合法有效。在民事法律關系下，任何一方未履約合同約定的義務，守約方即可行使權利，要求違約方繼續(xù)履行合同、承擔損失和違約責任。但是，在 PPP 協(xié)議下，作為投資運營一方的合同主體，通常無法、也不敢追責另一方合同主體的責任。在發(fā)現(xiàn)進水污染物指標超出合同約定的指標范圍時，不敢依據(jù)《合同法》上的不安抗辯權，停止合同履行，不再接受污水。因為依據(jù)《城鎮(zhèn)排污水與污水條例》第三十一條的規(guī)定，其不得擅自停運，如因檢修等原因停運或者部分停運的，應在 90 個工作日前向城鎮(zhèn)排水主管部門、環(huán)境保護主管部門報告。如果違反，依據(jù)第五十二條，未事先報告的，由城鎮(zhèn)排水部門責令改正給予警告，逾期不改正或者造成嚴重后果的，處 10 萬元以下 50 萬元以下罰款。因為這是公法上的義力，具有強制性，應優(yōu)先遵守。

通過參與主體和法律關系的分析，可以再次明確，排水戶因未履行法定的預處理義務，一方面導致城鎮(zhèn)污水處理廠因超標受到處罰，另一方面政府部門因與城鎮(zhèn)污水處理廠簽訂了協(xié)議，在私法上有被追究違約責任的風險。在 PPP 協(xié)議中往往會約定“如發(fā)生進水水質(zhì)超標導致出水水質(zhì)超標被處罰的情況，政府將進行補償”條款。雖然城鎮(zhèn)污水處理廠鑒于政府部門的行政監(jiān)管身份一般不愿得罪政府部門而起訴，但是該項訴權始終享有。

(四)公法層面探討如何讓責任歸位

首先，政府雖是 PPP 合同主體，但不是產(chǎn)污方，不應成為替罪羊。

有一種觀點認為，在現(xiàn)行法律框架下，污水處理運營單位承擔了“超標排放”和“造成水污染事故”等法律責任，但是作為合同相對方，政府卻不承擔因進水超導致的出水超標法律責任，構成權責義務上的不對等，即使合同中約定了違約責任，實踐中也很難實現(xiàn)。從公法角度分析，作為監(jiān)管方，在監(jiān)管失靈、給相對人造成損失的情況下，亦應承擔賠償責任。因進水超標引發(fā)的責任，本質(zhì)上是持有納管許可的排水戶或者是非法納管的單位排放行為引發(fā)，而不是政府部門。因此，從“污染者擔責”的基本原則出發(fā)，應是排水戶承擔責任。

其次，排水戶的預處理義務是否履行是解決問題的根本。

透過現(xiàn)象看到問題的本質(zhì)，是在排水環(huán)節(jié)存在違法行為、逃避監(jiān)管造成，排水戶在污水處理 PPP 項目中，作為只應當承擔責任的主體，即沒進入討論的視野，其未履行法定的預處理和達標納管的義務，理應是問題的焦點，受到更多關注。

最后，在現(xiàn)有的法律制度框架下，污水處理設施運營單位是出水水質(zhì)的責任主體，無論從事實角度還是法律基本原則上講，都沒有問題。但是，其責任承擔是有限度的，因此要理順排水戶與污水處理設施運營單位和政府部門的法律責任，還應回到法律的基本制度和邏輯過程，即各歸其位，各擔其責。

四、 問題解決建議

通過上述分析，城鎮(zhèn)污水處理廠發(fā)生的因進水超標導致出水超標主要是由于排水戶違法排放造成，同時排水、污水管網(wǎng)和城鎮(zhèn)污水處理設施的多部門監(jiān)管和交叉管理且缺乏聯(lián)動協(xié)作機制也是原因之一，但是現(xiàn)行法律已對這些問題作了安排，因此通過強化執(zhí)法和加強行政管理、提高行政效率即可扭轉這一局面。

(一)落實排水戶的預處理法律義務

《水污染防治法》和《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》均明確規(guī)定了排水戶的預處理義務，生態(tài)環(huán)境部門和排水部門都可以依法監(jiān)管。排水戶依法有下列義務：

1. 建設預處理設施和水質(zhì)、水量檢測設施，且排放達標。城鎮(zhèn)排水部門在發(fā)放排水許可證時應當審查申請人是否符合。

2. 工業(yè)廢水進行預處理，達到集中處理設施處理工藝要求。這項義務生態(tài)環(huán)境部門具有法定監(jiān)管職權。

《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》

第二十二條 排水戶申請領取污水排入排水管網(wǎng)許可證應當具備下列條件：

按照國家有關規(guī)定建設相應的預處理設施和水質(zhì)、水量檢測設施;

排放的污水符合國家或者地方規(guī)定的有關排放標準;

符合前款規(guī)定條件的，由城鎮(zhèn)排水主管部門核發(fā)污水排入排水管網(wǎng)許可證;具體辦法由國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門制定。

第二十三條 城鎮(zhèn)排水主管部門應當加強對排放口設置以及預處理設施和水質(zhì)、水量檢測設施建設的指導和監(jiān)督;對不符合規(guī)劃要求或者國家有關規(guī)定的，應當要求排水戶采取措施，限期整改。

《水污染防治法》

第四十五條 第三款 向污水集中處理設施排放工業(yè)廢水的，應當按照國家有關規(guī)定進行預處理，達到集中處理設施處理工藝要求后方可排放。

第八十三條 違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門責令改正或者責令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉：

未按照規(guī)定進行預處理，向污水集中處理設施排放不符合處理工藝要求的工業(yè)廢水的。

進一步的建議：

市政污水管網(wǎng)專項檢查。生態(tài)環(huán)境部門與排水部門分頭或者聯(lián)合開展“市政管網(wǎng)”的專項檢查，落實排水戶的法律義務，有違反者嚴懲不怠。對于納管的工業(yè)企業(yè)排水戶，未履行預處理義務的，依據(jù)上位法，即《水污染防治法》相關規(guī)定進行處罰。

建立工業(yè)廢水接入管網(wǎng)的審查制度。結合《提質(zhì)增效方案》提出的規(guī)范工業(yè)企業(yè)排水管理的要求及審查制度的雛形，建議推動生態(tài)環(huán)境部建立統(tǒng)一的工業(yè)廢水接入城鎮(zhèn)排水管網(wǎng)的條件及其相關審查制度，細化原有排水許可證的審查制度，將排污許可與排水許可銜接，并將城鎮(zhèn)污水處理行業(yè)自治組織和相關專家納入審查主體。這一制度能夠將排水主管部門“監(jiān)督城鎮(zhèn)污水處理設施進水水質(zhì)”的職責落到實處;同時，城鎮(zhèn)污水處理行業(yè)自治組織通過參與審查過程，除可及時獲得信息之外，能夠從源頭上解決難以處理的工業(yè)廢水排入管網(wǎng)的問題。

信息公開。結合住建、生態(tài)環(huán)境部和發(fā)改委聯(lián)合出臺的《提質(zhì)增效方案》中關于“工業(yè)企業(yè)排污許可內(nèi)容、污水接入市政管網(wǎng)的位置、排水方式、主要排放污染物類型等信息應當向社會公示，接受公眾、污水處理廠運行維護單位和相關部門監(jiān)督”的要求，基于排水戶的許可和排水信息的公開，將此信息與城鎮(zhèn)污水處理廠共享，讓污水產(chǎn)生方與處置方建立對話和溝通平臺，形成合作共治的局面。

2019 年住房和城鄉(xiāng)建設部、生態(tài)環(huán)境部以及發(fā)展改革委《關于印發(fā)城鎮(zhèn)污水處理提質(zhì)增效三年行動方案(2019～2021 年)的通知(建城[2019]52 號)》(下稱“提質(zhì)增效三年方案”)提出“各地要建立完善生態(tài)環(huán)境、排水(城管)等部門執(zhí)法聯(lián)動機制，加強對接入市政管網(wǎng)的工業(yè)企業(yè)以及餐飲、洗車等生產(chǎn)經(jīng)營性單位的監(jiān)管，依法處罰超排、偷排等違法行為”。

(二)城鎮(zhèn)污水處理運營單位與排水戶直接簽訂污水處理協(xié)議

城鎮(zhèn)污水處理運營單位投建的初衷是處理城鎮(zhèn)生活污水，由于歷史原因工業(yè)廢水納管，為保證城鎮(zhèn)污水處理運營單位掌握工業(yè)廢水的來源、種類和數(shù)量，準確判斷是否有能力處理，應由雙方直接簽訂污水處理協(xié)議，明確約定各方權利義務，回歸到污染者擔責、政府引導和監(jiān)管的主題思路。

同時，通過合同約定，城鎮(zhèn)污水運營單位對排水戶的監(jiān)控權利，如果能在制度層面加以明確，則更有利于理順各方的法律關系。比如北京和蘇州等地已經(jīng)通過地方規(guī)章等建立了此類制度，具體如下。

《北京水污染防治條例(2018 修正)》第三十五條第二款

向公共污水處理設施排放工業(yè)廢水的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應當在排污口建設取樣井，并為水行政、環(huán)境保護行政主管部門和受納廢水的污水集中處理設施的運營單位提供取樣、監(jiān)測流量的便利條件。

污水集中處理設施的運營單位有權對匯水范圍內(nèi)排污單位的排水進行取樣檢測，發(fā)現(xiàn)排水水質(zhì)超過排放標準的，應當及時告知排污單位，并報告水行政主管部門。

《蘇州暫行辦法》第十四條

經(jīng)同意可接納的工業(yè)企業(yè)在建設或改造時，除按照《江蘇省污染源自動監(jiān)控管理暫行辦法》安裝污染源(廢水)特征污水因子自動監(jiān)控設備及其配套設施外，還應安裝遠程采樣設備和排放控制閥門等，后者的控制權應交由排水管理部門及其指定的城鎮(zhèn)污水廠。

最后，讓污水處理設施運營單位有說“不”的權利，作為第三方治理主體，應允許和確認其拒絕接收超標廢水的權利，既然由其負責出水水質(zhì)，理應賦權其對進水水質(zhì)的監(jiān)督和審查。鑒于城鎮(zhèn)污水處理運營設施的高度公共設施屬性，停運將可能對社會穩(wěn)定造成影響，但是城鎮(zhèn)污水處理運營單位采用技術手段拒絕接受和處理超出處理能力的廢水是城鎮(zhèn)污水處理運營單位的民事權利，雖然不能擅自停運，但是通過對排水的及時監(jiān)測發(fā)現(xiàn)的超標工業(yè)廢水，可通過合同約定拒絕進入，以及通過暫存事故池等方式進行應急處理。對違約的責任可能過合同的條款安排解決，強化產(chǎn)污方的主體責任，而不是通過 PPP 協(xié)議的安排，逃脫主體責任。

(三) 執(zhí)法中對因第三人過錯造成超標違法后果的處理

如何解決城鎮(zhèn)污水處理廠提出的“因進水超標導致出標”抗辯呢?

首先，如果城鎮(zhèn)污水處理廠超標排放，即可認定為違法行為;其次，根據(jù)《行政處罰法》第四條的規(guī)定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！币虼?，應當在事實調(diào)查時，了解清楚超標的原因，在確有證據(jù)能夠證明存在進水污染物超標、出水超標的特征污染與進水超標的特征污染物同一，且超標發(fā)生和持續(xù)持續(xù)時間、超標排放數(shù)量從時間順序上看具有直接的關聯(lián)關系，應確定該污水處理廠的違法與非法進水有因果關系;最后，參照《行政處罰法》第二十七條第(二)項受他人脅迫有違法行為的規(guī)定依法從輕或者減輕處罰。

從客觀事實出發(fā)，現(xiàn)階段城鎮(zhèn)污水處理廠發(fā)現(xiàn)進水超標時，無法基于自由意志出發(fā)，做出“拒絕”的決定，而“被動”接納自己無法處置的污水，即可視為“受脅迫違法”的情形，這種原因力違法的情形，在執(zhí)法時應予以考慮，才能保持過罰相當，不讓法律強人所難，以維護執(zhí)法的公平和權威。

《行政處罰法》第二十七條

當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰: (一)主動消除或者減輕違法行為危害后果的; (二)受他人脅迫有違法行為的; (三)配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的; (四)其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

作者團隊

文黎照

陽光時代合伙人，北京環(huán)境與資源業(yè)務部負責人，武漢大學環(huán)境法學博士。中國環(huán)境資源法研究會理事，全國律協(xié)環(huán)資委委員，北京律協(xié)環(huán)資委委員，生態(tài)環(huán)境部環(huán)境執(zhí)法大練兵評審專家。擅長領域為企業(yè)環(huán)境法律風險及防范、EHS合規(guī)審查、環(huán)境環(huán)境爭議解決、環(huán)境法律政策研究、礦產(chǎn)資源糾紛解決等。

郵箱：wlz@sunshinelaw.com.cn

王璐

陽光時代環(huán)境與資源業(yè)務部律師，生態(tài)環(huán)境部環(huán)境執(zhí)法大練兵專家，注冊安全工程師，注冊環(huán)境影響評價工程師，石油天然氣勘探開發(fā)行業(yè)十年EHS管理經(jīng)驗，在企業(yè)EHS風險管控方面具有豐富的實務經(jīng)驗。專業(yè)領域為企事業(yè)單位環(huán)境、職業(yè)衛(wèi)生、安全(EHS)法律風險管控，EHS行政處罰應對與行政訴訟，EHS刑事犯罪，環(huán)境侵權責任糾紛，環(huán)境民事公益訴訟、安全與環(huán)境事故應急與危機應對，環(huán)境保護稅法律咨詢等。

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張倬

陽光時代環(huán)境與資源業(yè)務部律師;香港城市大學法學碩士;2019年生態(tài)環(huán)境部環(huán)境執(zhí)法大練兵評審專家;專業(yè)領域為環(huán)境法律風險管控、環(huán)境爭議解決、礦產(chǎn)資源糾紛解決等，曾代理多起國內(nèi)影響力較大的環(huán)境公益訴訟案件和環(huán)境行政處罰訴訟案件，參與多項環(huán)境領域和能源領域立法與政策課題研究。

郵箱：zz@sunshinelaw.com.cn

編輯：陳偉浩